ст. 190 ч. 4 УК Украины

Получение денежных средств под условием выполнения какого-либо обязательства может квалифицироваться как мошенничество лишь тогда, когда преступник ещё в момент получения денежных средств имел цель их присвоить, а обязательство – не выполнять. Порой тонкая грань между гражданскими правоотношениями и делам о мошенничестве служит поводом для злоупотреблений и возбуждения уголовного дела по мошенничеству при отсутствии на то оснований. В таких случаях задача адвоката по мошенничеству доказать, что у подзащитного отсутствовал умысел – не выполнять обязательство. Примером является данный уголовный процесс, в котором адвокат по уголовным делам в Одессе доказал, что между сторонами возник гражданско-правовой спор и добился в суде отмены постановления о возбуждении уголовного дела в отношении своего подзащитного.

Получение денежных средств под условием выполнения какого-либо обязательства может квалифицироваться как мошенничество лишь тогда, когда преступник ещё в момент получения денежных средств имел цель их присвоить, а обязательство – не выполнять. Порой тонкая грань между гражданскими правоотношениями и делам о мошенничестве служит поводом для злоупотреблений и возбуждения уголовного дела по мошенничеству при отсутствии на то оснований. В таких случаях задача адвоката по мошенничеству доказать, что у подзащитного отсутствовал умысел – не выполнять обязательство. Примером является данный уголовный процесс, в котором адвокат по уголовным делам в Одессе доказал, что между сторонами возник гражданско-правовой спор и добился в суде отмены постановления о возбуждении уголовного дела в отношении своего подзащитного.

Постановление
20 июля 2007 г. г. Одесса
Приморский районный суд гор. Одессы в составе -судьи Бабчука Я.С. -при секретаре Самойленко О.Е. – с участием адвоката Никитинского Д.М.,-прокурора Драчевского А.С., рассмотрев жалобу защитника Никитинского Дмитрия Михайловича в интересах ОСОБА 1 на постановление о возбуждении уголовного дела №058200500158,-
УСТАНОВИЛ:
09 июля 2007 г. адвокат Никитинский Д.М., действуя в интересах ОСОБА 1, подал в Приморский районный суд г.Одессы в порядке ст.ст.236-7 и 236-8 УПК Украины жалобу на постановление от 25 июня 2005г. прокурора Приморского р-на гор.Одессы Пименова Г. П. о возбуждении уголовного дела №058200500158 в отношении ОСОБА 1 по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 190 УК Украины по факту мошеннических действий, совершенных в отношении ОСОБА 2, в которой просит суд отменить вышеуказанное постановление о возбуждении уголовного дела и отказать в возбуждении уголовного дела, указывая в жалобе, что названное уголовное дело возбуждено по признакам ст. 190 ч. 4 УК Украины прокурором Приморского района гор.Одессы Пименовым Г.П. 25.06.2005 г. незаконно, без наличия достаточных поводов и оснований, предусмотренных ст. 94 УПК Украины и без проведения надлежащей проверки изложенных в постановлении прокурора фактов и учета наличия между ОСОБА 1 и ОСОБА 2 гражданско-правовых отношений, подтвержденных судебным решением по гражданскому делу №2-688/3, а в последующем и постановлением прокуратуры Одесской области от 05.12.2005 г. об отмене постановления следователя о привлечении ОСОБА 1 в качестве обвиняемого по указанному делу, так как прокуратура области пришла к выводу о наличии гражданско-правовых отношений между ОСОБА 1 и ОСОБА 2, которые подлежат разрешению в порядке гражданского судопроизводства.
В то же время, как далее указывает в своем заявлении Никитинский Д.М., утверждения прокурора, содержащиеся в его постановлении, о том, что ОСОБА 1 якобы не являлся собственником недвижимого имущества, указанного в заключенном с ОСОБА 2 договоре, что явилось основанием для возбуждении уголовного дела, не соответствуют действительности, так как на самом деле ОСОБА 1 в момент заключения договора являлся собственником указанного в договоре недвижимого имущества, решал вопрос, в том числе через нотариальную контору, продажи этого имущества ОСОБА 2 к указанному в договоре сроку, однако последний сам уклонился от заключения договора купли-продажи. При этом в обоснование своего заявления адвокат Никитинский приобщил ряд документов.
Уголовное дело в отношении ОСОБА 1 в настоящее время находится в производстве ст.следователя СО Портофранковского ОМ Приморского РО ОГУ УМВД Украины в Одесской области майора милиции Г. П. Кюрпек, которая своим постановлением от 13 июня 2006 г. приостановила досудебное следствие по делу по мотиву неустановления местонахождения лица, подлежащего привлечению к уголовной ответственности, т.е. ОСОБА 1 (л.д. 122).
В судебном заседании адвокат Никитинский Д.М. поддержал доводы, изложенные в поданной им жалобе и просит суд ее удовлетворить по мотивам, указанным в жалобе, заявив при этом, что не принятие органом следствия решения о прекращении уголовного дела в течение длительного срока после изучения дела прокуратурой области и отмены постановлений о привлечении ОСОБА 1 в качестве обвиняемого и ареста на недвижимое имущество, принадлежащее ему ранее, является грубым нарушением норм УПК Украины и нарушением гарантированных ОСОБА 1 как гражданину Украины Конституцией Украины гражданских прав и свобод.
Принявший участие в рассмотрении жалобы представитель прокуратуры Приморского района гор.Одессы Драчевский А.С. просит суд отказать в удовлетворении жалобы адвоката Никитинского Д.М. в интересах ОСОБА 1, полагая, что уголовное дело №058200500158 возбуждено прокурором района обоснованно, при наличии к его возбуждению достаточных поводов и оснований, свидетельствующих о совершении мошеннических действий ОСОБА 1.
Выслушав адвоката Никитинского Д.М., представителя прокуратуры Приморского района гор.Одессы Драчевского А.С., ознакомившись с представленными в суд в материалами, послужившими основанием для возбуждения уголовного дела №058200500158 в отношении ОСОБА 1 по признакам преступления, предусмотренного ст.190 ч.4 УК Украины и приобщенными заявителем к жалобе документами, суд приходит к следующему выводу.
Согласно ч.2 ст.98 УПК Украины, если на момент возбужде­ния уголовного дела установлено лицо, совершившее преступление, уголовное дело должно быть возбуждено в отношении этого лица.
Из содержания постановления о возбуждении уголовного дела и материалов дела следует, что это требование закона при возбуждении уголовного дела соблюдено и дело возбуждено в отношении конкретного лица ОСОБА 1, который в связи с этим и требованиями ч.2 ст.236-7 УПК Украины имеет право обжаловать как лично, так и через адвоката или законного представителя в установленном порядке вышеуказанное постановление о возбуждении уголовного дела в отношении него.
Следовательно, жалоба адвоката Никитинского Д.М. в интересах ОСОБА 1 подана правомерно и подлежит рассмотрению по существу.
Разрешая вопрос об обоснованности возбуждения прокурором Приморского района г.Одессы уголовного дела №058200500158 суд приходит к следующему выводу.
Как следует из содержания постановления от 25 июня 2005г. о возбуждении уголовного дела, прокурор на основании проведенной проверки по поступившему в прокуратуру района 23 июня 2005г. заявлению ОСОБА 3, действующего в интересах ОСОБА 2 признал установленным фактом, что ОСОБА 2 15.11.2002г. заключил с ОСОБА 1, (названным везде в постановлении прокурора «Колесниковым», что не одно и тоже) договор о пере даче последнему задатка в обеспечение договора купли-продажи 2-х этажного нежилого здания, общей площадью 445кв.м. АДРЕС 1 в сумме эквивалентной 5000 долларов США с указанным в нем сроком окончательного оформления сделки купли-продажи 23.11.2002 г. и что в договоре было указано, что вышеуказанное помещение принадлежит продавцу, т.е. ОСОБА 1. на праве частной собственности. В то же время, как далее отражено прокурором в постановлении о возбуждении уголовного дела, согласно данных ОГБТИ и РОН Одесского горсовета установлено, что собственником вышеуказанного нежилого помещения является ОСОБА 4 на основании договора купли-продажи от 06.12.2002г., что по мнению прокурора, изложенному в постановлении, свидетельствует о том, что в действиях ОСОБА 1 содержатся признаки преступления, предусмотренного ст.190 ч.4 УК Украины.
При этом обращает на себя внимание то обстоятельство, что прокурор пришел к указанному выводу буквально через день после поступления к нему заявления ОСОБА 3 и в субботу 25 июня 2005 г. вынес постановление о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА 1 по ст.190 ч.4 УК Украины и в этот же день направил дело для организации проведения досудебного следствия начальнику СО Приморского РО ОГУ УМВД Украины в Одесской области Кочурову А.Ю.(л.д.1,2,3). Вместе с тем, согласно ч.2 ст. 94 УПК Украины дело может быть возбуждено только в случаях, когда имеются достаточные данные, указывающие на наличие признаков преступления. При этом по смыслу закона возбуждение уголовного дела не допускается на основании предположений или данных, достоверность которых вызывает сомнение.
В то же время, как видно из содержания заявления ОСОБА 3, он в своем заявлении на имя прокурора Приморского района гор.Одессы не просил возбудить уголовное дело в отношении ОСОБА 1, а указал, что ОСОБА 1 отказывается возвратить денежный аванс в сумме 27500 грн., полученный от ОСОБА 2 в счет продажи домостроения и просил лишь прокурора «разобраться в сложившейся ситуации и принять к ОСОБА 1 меры, предусмотренные действующим законодательством», (л.д.4).
Кроме того, из материалов дела видно, что до возбуждения уголовного дела ни ОСОБА 3, ни ОСОБА 2 А. Д. не были предупреждены в соответствии с ч.2 ст.95 УПК Украины в письменном виде об уголовной ответственности за заведомо ложный донос. (л.д. 3).
В то же время, содержание материалов уголовного дела, в том числе явившихся основанием для его возбуждения, свидетельствует, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА 1 было принято весьма поспешно и без проведения фактически в соответствии с требованиями ч.4 и ч.5 ст.97 УПК Украины надлежащей проверки по заявлению ОСОБА 3 в интересах ОСОБА 2 от 23 июня 2005 г., в том числе без выяснения характера сложившихся между ОСОБА 2 и ОСОБА 1 правовых отношений, и это несмотря на наличие в заявлении ОСОБА 3, поданном в интересах ОСОБА 2, ссылки на то, что по вопросу заключенного договора и возврата уплаченного им аванса ОСОБА 2 обращался в суд с иском и имеется судебное решение о взыcкании этой суммы денег с ОСОБА 1, а также и без учета того, что и из объяснения самого ОСОБА 2 от 23.06.2005г. усматривалось, что имеется решение суда о взыскании с ОСОБА 1 в его пользу 27500 грн., полученных ОСОБА 1 от ОСОБА 2 в виде денежного аванса по вышеназванному договору от 15.11.2002г.
При этом, как видно из материалов дела, прокурор, принимая решение о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА 1, не установил, являлся ли ОСОБА 1 на момент заключения договора с ОСОБА 2 15.11.2002 г. собственником указанного в договоре нежилого помещения и не истребовал письменных объяснений ни от него, ни от нового владельца ОСОБА 4, а ограничился в своем постановлении формальной ссылкой на неполное и не перепроверенное им сообщение ОГБТИ и РОН о принадлежности нежилого помещения по ул.Люстдорфская дорога, 90 в гор.Одессе, полученное не по запросу прокурора, а запросу от 31 мая 2005г. 1-го отдела государственной исполнительной службы Приморского районного управления юстиции в гор.Одессе, направленным этим отделом в связи с исполнением судебного решения по гражданскому делу по иску ОСОБА 2 к ОСОБА 1у о взыскании 27500 грн., о том, что по состоянию на 02.06.2005 г. нежилое помещение по ул.Люстдорфская дорога,90 в гор.Одессе зарегистрировано за ОСОБА 4 на основании договора купли-продажи от 06.12.2002г. (л.д.5).
Вместе с тем, как явствует из содержания материалов дела, ОСОБА 3. к своему вышеуказанному заявлению на имя прокурора района приобщил подписанный ОСОБА 1 договор от 15.11.2002 г., справку ОГБТИ и РОН N №3865-10 №1, справку ОГБТИ и РОН №3865 №2 и копию выданной ему ОСОБА 2 доверенности. (л.д.3,4,5,6,7) .
Следовательно, вышеуказанные документы имелись в распоряжении прокурора в момент вынесения им 25 июня 2005г. постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА 1 по признакам ст.190 ч.4 УК Украины.
В то же время, из содержания справки ОГБТИ и РОН за номером 38 65-10 №1 следовало, что нежилое помещение по ул.Люстдорфская дорога,90, действительно зарегистрировано за ОСОБА 4 на основании договора купли-продажи от 06.12.2002г., однако это свидетельствовало и том, что это имело место после истечения указанного в договоре №1 от 15.11.2002г. между ОСОБА 1 и ОСОБА 2 срока заключения договора купли -продажи указанного домостроения, т.е. позднее 23 ноября 2002г. В то же время, из 2-й справки ОГБТИ и РОН, также имевшейся в распоряжении прокурора, следовало что по состоянию на 02.06.2005г. за ОСОБА 1 недвижимое имущество в ОГБТИ и РОН не зарегистрировано с 06.12.2002г., то есть после момента продажи и покупки вышеуказанного домостроения ОСОБА 4 по договору купли-продажи от 06 декабря 2002 г.
Таким образом, из содержания вышеуказанной справки однозначно следовало, что до 06.12.2002 г. ОСОБА 1 являлся собственником вышеуказанного домостроения по ул. Люстдорфская дорога, 90 в гор.Одессе. Однако это обстоятельство, имеющее существенное значение при решение о возбуждении уголовного дела, явившиеся согласно постановлению прокурора важным основанием для возбуждения уголовного дела, было прокурором проигнорировано и в постановлении прокурора от 25.06.2005 г. сделан не соответствующий действительности вывод о том, что якобы ОСОБА 1 никогда не являлся собственником нежилого помещения по ул. Люстдорфская дорога, 90, в гор.Одессе, а следовательно с этим, заключив с ОСОБА 2 договор задатка в счет оформления не позднее 23 ноября 2002 г. купли-продажи якобы не имевшегося в его собственности домостроения, он тем самым совершил в отношении ОСОБА 2 действия.
Такое искажение фактических и известных прокурору обстоятельств при принятии решения о возбуждении уголовного дела является недопустимым. К тому же, если прокурор не разобрался в действительном содержании вышеизложенных справок ОГБТИ и РОН от 02.06.2005г., представленных ему заявителем в незаверенных никем копиях, то ему следовало во время проведения проверки по заявлению ОСОБА 3, которая, как было отмечено выше, по мнению суда вообще не производилась как таковая, в соответствии с ч.4 и ч.5 УПК Украины обратиться с официальным прокурорским запросом в ОГБТИ и РОН по вопросу предоставления официальных сведений о том, кто именно являлся собственником вышеуказанного нежилого помещения в период до 06.12.2002г., т.е. до его продажи ОСОБА 4 и, в частности, в момент продажи и на момент заключения договора №1 между ОСОБА 1 и ОСОБА 2 15 ноября 2002 г. и он получил бы подтвержденный документально ответ, что собственником этого помещения на основании опреде­ления об утверждении мирового соглашения Малиновского районно­го суда г.Одессы от 28.02.2001 г. являлся именно ОСОБА 1, о чем произведена соответствующая регистрация в ОГБТИ и РОН в книге №12, неж., на странице №106, за реестровым номером №662.
В связи с этим ОСОБА 1 в соответствии со ст. 4 Закона Украины «О собственности» был вправе совершать в отношении своего имущества любые действия, не противоречащие закону, и таковым действием являлся заключенный им 15.11.2002 г. договор №1 с ОСОБА 2, что было подтверждено в дальнейшем судебным решением по иску ОСОБА 2 к ОСОБА 1, т.е. решением Приморского районного суда г. Одессы от 22 апреля 2003 г. по гражданскому делу №2-668/03, которым подтвержден по указанному договору факт возникших с момента его заключения гражданско-правовых отношений между ОСОБА 1 и ОСОБА 2, (л.д.13-16,17-18 материалов по жалобе)
Не может являться поводом и основанием для возбуждения уголовного дела содержащееся в материалах уголовного дела представление 1-го отдела Государственной исполнительной службы Приморского районного управления юстиции в г.Одессе, направленное в адрес прокурора за подписью начальника этого отдела Калашникова Р.В., так как из его содержания усматривается, что этот отдел, открыв в процессе исполнения решения Приморского райсуда г.Одессы от 22 апреля 2003 г. по гражданскому делу по иску ОСОБА 2 к ОСОБА 1 исполнительное производство только 30 мая 2005 г., т.е. спустя более чем два года со дня вынесения судом решения, в своем представлении, направленном поспешно прокурору менее чем через месяц со дня открытия производства, явно вышел за пределы предоставленных ему полномочий и фактически незаконно дал юридическую квалификацию действиям ОСОБА 1. (л.д 10-13) К тому же, ссылки в постановлении прокурора на указанное представление и материалы государственной исполнительной службы как основа­ние или повод для возбуждения уголовного дела не содержится.
Таким образом, вышеизложенный анализ материалов, явив­шихся основанием для возбуждения прокурором уголовного дела в отношении ОСОБА 1 по признакам ст. 190 ч.4 УК Украины, свидетельствует, что предусмотренных законом достаточных осно­ваний и поводов для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА 1 по признакам ст.190 ч.4 УК Украины у прокуро­ра Приморского района гор.Одессы на момент возбуждения уголов­ного дела 25 июня 2005 г. не имелось и, как усматривается из материалов уголовного дела, не имеется и в настоящее время, что нашло свое подтверждение во время изучения данного дела, проведенного прокуратурой Одесской области, которая в принятых ею процессуальных решениях, а именно в постановлениях прокуро­ра отдела прокуратуры области от 05.12.2005г. об отмене постановления следователя от 30.08.2005г. о привлечении ОСОБА 1 в качестве обви­няемого по ст.190 ч.4 УК Украины и от 05.12.2005г. об отмене ареста на нежилое помещение по АДРЕС 1 прямо указала на наличие гражданско-правовых отно­шений между ОСОБА 1 и ОСОБА 2 и разъяснила, что они подлежат разрешению в порядке гражданского судопроизводства, (л.д. 20,21 материалов по жалобе) (л.д.88, 89 материалов уг.дела).
Однако несмотря на то, что прокуратура области фактиче­ски подтвердила отсутствие в действиях ОСОБА 1 при­знаков состава преступления, предусмотренного ст.190 ч.4 УК Украины, процессуальное решение о прекращении уголовного дела в отношении ОСОБА 1 до настоящего времени не принято и по делу фактически незаконно следователем более года тому назад, а именно 13.03.2006 г. вынесено постановление о приостановлении производства по делу по явно надуманному выше­изложенному мотиву с одновременным игнорированием выводов прокуратуры области, основанных на материалах дела, о наличии гражданско-правовых отношений между ОСОБА 1 и ОСОБА 2.
Кроме того, по данному делу незаконно продолжают сохра­нять свою юридическую силу постановления следователей об объ­явлении розыска ОСОБА 1 по названному уголовному делу №058200500158 и избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу (л.д.69,70,75 материалов уг.дела) и это после от­мены прокуратурой области постановления о привлечении ОСОБА 1а в качестве обвиняемого по ст.190 ч.4 УК Украины, что само по себе является грубым нарушением как УПК Украины, так и кон­ституционных прав ОСОБА 1.
Таким образом, исходя из вышеизложенного, суд пришел к выводу, что при вынесении прокурором Приморского района гор.Одессы 25 июня 2005 г. постановления о воз­буждении уголовного дела №058200500158 по признакам ст. 190 ч.4 УК Украины в отношении ОСОБА 1, прокурором не были соблюдены требования ст.ст. 94,95,97 и 98 УПК Украины, а поэтому указанное постановление в соответствии с требованиями ст.236-8 УПК Украины подлежит отмене в судебном порядке с од­новременным отказом в возбуждении уголовного дела по материа­лам проверки заявления ОСОБА 2 за отсутствием признаков преступления, предусмотренного ст. 190 ч.4 УК Украины и отменой в судебном порядке розыска ОСОБА 1 и решений об избрании ему меры пресечения в виде за­ключения под стражу, в том числе и в части его задержания по постановлению суда.
Руководствуясь ст.ст. 94,95,97,98, 236-8 УПК Украины, суд, –
Постановил:
Жалобу адвоката Никитинского Дмитрия Михайловича удовлетворить .
Отменить постановление прокурора Приморского района гор.Одессы от 25 июня 2005 г. о возбуждении уголов­ного дела №058200500158 в отношении ОСОБА 1 по факту мошеннических действий совершенных в отношении ОСОБА 2 по признакам преступления, предусмотренного ч.4 ст.190 УК Украины, как вынесенное без предусмотренных уголовно- процессуальным законом Украины достаточных оснований и поводов.
Отказать по материалам проверки №1-716-про от 23 июня 2005г. по заявлению ОСОБА 3 в интересах ОСОБА 2 в возбуждении уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ст .190 ч. 4 УК Украины за отсутствием призна­ков состава этого преступления.
Отменить представление следователя СУ ОГУ УМВД Украины в Одесской области от 05.09.2005 г. об избрании ОСОБА 1 ме­ры пресечения в виде заключения под стражу и отменить поста­новление Приморского районного суда гор.Одессы от 06 сентяб­ря 2005 г., вынесенное судьей Шенцевой О.П. о даче разрешения на задержание ОСОБА 1 и его до­тавку в суд для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу (л.д. 69,70,75).
Розыск ОСОБА 1, объявленный по уголовному делу №058200500158 по­становлением следователя СУ ОГУ УМВД Украины в Одесской об­ласти Мерзликиным Д.В. от 06.09.2005 г. (л.д.75 мат.уг.дела), порученный УУР ОГУ УМВД Украины в Одесской области с сего числа отменить, о чем сообщить в УУР ОГУ УМВД Украины в Одесской области.
Копию настоящего постановления направить прокурору Примор­ского района гор.Одессы, ст.следователю СО Порто-франковского ОМ Приморского РО ОГУ УМВД Украины в Одесской области, в чьем производстве находится вышеуказанное дело, УУР ОГУ УМВД Украины в Одесской области, адвокату Никитинскому Д.М. и ОСОБА 1.
Постановление может быть обжаловано путем подачи апел­ляции в апелляционный суд Одесской области через Приморский районный суд гор.Одессы в течение семи суток со дня его вы­несения, что не приостанавливает его исполнение в соответствии со ст.236-8 УПК Украины.
Судья Приморского районного суда гор.Одессы Я.С. Бабчук